【案情】
關某系“老麻”文字商標的權利人。2011年，關某向蔣某出具的授權委托書載明：授權蔣某在重慶市和四川省范圍內(nèi)獨占使用“老麻”注冊商標，并可以自己的名義進行調(diào)查取證、提起訴訟等。2012年6月13日，原告蔣某在重慶市大渡口公證處的監(jiān)督下，獲取重慶某餐飲管理有限公司所屬網(wǎng)站“www.老麻抄手.cn”截圖32張，該網(wǎng)站系2012年4月12日備案的網(wǎng)站。網(wǎng)站上顯示，在重慶某餐飲管理有限公司加盟店的招牌、老麻系列菜單、特許人備案公告表特許品牌、突出渝記的“渝記老麻抄手”中，使用了“老麻抄手”和“老麻”字樣。蔣某遂向法院起訴重慶某餐飲管理有限公司，要求被告停止使用帶有“老麻”注冊商標標識的文字、圖片，并賠償經(jīng)濟損失30萬元。
【分歧】
本案爭議的焦點在于被告使用“老麻抄手”的相關方式是否構成對餐館服務類商標的合理使用。在案件審理過程中，有兩種不同意見：
第一種意見認為，被告所使用的“老麻抄手”、“渝記老麻抄手”等屬于對食品名稱的正當使用，不屬于侵權行為。
第二種意見認為，被告使用“老麻抄手”的行為應分別予以對待。當“老麻抄手”單作為食品名稱時系在形容食品口味，屬于在原有含義范圍內(nèi)的正當使用，但被告通過網(wǎng)絡宣傳“老麻抄手”的餐館店招和特許經(jīng)營項目則不屬于合理使用，應認定為侵權行為。
【評析】
在餐飲行業(yè)，以所經(jīng)營的飲食名稱作為服務標記或店招是慣例，其取名往往根據(jù)飲食口味、烹飪方法以及當?shù)仫L俗而定，固有顯著性不強。但一些名稱經(jīng)過特定經(jīng)營者作為服務標記長期使用并產(chǎn)生知名度后，便可以注冊為商標而受到法律保護，不過權利人無權禁止他人在原有含義范圍內(nèi)進行正當使用。筆者贊同第二種意見。理由如下：
第一，敘述性商標的禁用權應受到合理使用的限制?！袄下椤北臼菛|北地區(qū)形容食品麻味很重的方言詞匯，固有顯著性較弱。權利人將“老麻”注冊在餐館服務類別并作為店招長期獨占使用，產(chǎn)生了第二含義?！袄下椤苯?jīng)過權利人注冊和使用在餐館服務類別上，從原來形容食品口味的公共領域轉入到區(qū)分餐館服務提供者的私有領域，其專用權應受到法律保護。但商標權人的權利應受到一定的限制，不能禁止他人在原有意義上使用商標，否則其他競爭者向消費者傳達其商品或服務的信息的途徑將受到限制，阻礙了公平競爭，不符合商標法的立法目的。在本案中，原告無權禁止被告在形容食品口味的原有含義范圍內(nèi)使用“老麻”商標，即當被告使用“老麻”的本意以形容食品麻味程度很重時，權利人不得禁止。
第二，商標合理使用的司法判定。商標的合理使用要符合三個要件：一是行為人的使用屬于描述性的使用而非商標意義上的使用，不是為了區(qū)別產(chǎn)品或服務的來源，而是為了傳達其商品或服務的信息；二是行為人的使用應屬于善意的使用，使用的目的在于描述自己產(chǎn)品或服務的質(zhì)量和特征，而不是為了使消費者造成混淆或誤認；三是行為人的使用方式應屬合理，行為人不能突出使用注冊商標。例如，加大或加粗字體都屬于突出使用注冊商標的行為，容易引起消費者混淆，不屬于合理使用。本案中，被告在其網(wǎng)站的菜單系列中使用“老麻抄手”作為食品名稱，不是作為商標或者服務性標志使用時就屬于對商標的合理使用。
第三，網(wǎng)絡環(huán)境下使用商標的限制。由于網(wǎng)絡宣傳不同于在商品和服務中直接使用他人注冊商標，因而更應當以網(wǎng)絡宣傳行為是否容易造成相關公眾對商品和服務的來源產(chǎn)生混淆、是否借用他人注冊商標的信譽為自己謀取不正當利益，或者是否對注冊商標專用權造成損害作為侵權判定標準。具體來說，網(wǎng)絡環(huán)境下對使用注冊商標行為的認定：一要考慮注冊商標的知名度與顯著性；二要對宣傳中的情形進行分析，是否在使用他人商標的方式、時間等方面容易使相關公眾混淆商品或者服務的來源，或者誤認商品、服務的提供者存在特殊的關系。雖然“老麻抄手”作為食品名稱使用不侵犯“老麻”服務商標的專用權，但被告通過網(wǎng)絡宣傳“老麻抄手”的餐館店招和特許經(jīng)營項目則屬于不當使用食品名稱的行為。如不制止，必然導致“老麻”作為餐館服務商標逐漸喪失其顯著性和識別功能，最終退化為通用名稱。因此，被告在網(wǎng)絡宣傳中不當使用“老麻抄手”名稱的行為侵犯了原告的合法權益。
第四，關于侵權責任的承擔形式。知識產(chǎn)權作為具有人身權和財產(chǎn)權雙重性質(zhì)的民事權利，在發(fā)生侵權損害賠償時，必然存在財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任的適用問題。鑒于知識產(chǎn)權侵權行為的特點，有時非財產(chǎn)責任的適用對于制止侵權行為更為實際而有效。在商標侵權糾紛中，非財產(chǎn)責任的適用應當根據(jù)法律規(guī)定、案件的實際情況和當事人的訴訟請求來確定是否適用以及如何適用。如果適用停止侵害，那么判決停止侵權的內(nèi)容應當是具體的，而不應是籠統(tǒng)判決停止侵權，應當判決被告停止某具體行為，才能有效地制止侵權行為的繼續(xù)。本案中，被告的具體侵權行為是使用相關地網(wǎng)站域名，并將其加盟店使用“老麻抄手”作為餐館店招的圖片放置于其網(wǎng)站中“店面裝修”欄目下進行宣傳推廣，法院判決書主文中必須予以明確。
（作者單位：重慶市第五中級人民法院）
